Des droits fondamentaux au fondement du droit

Des droits fondamentaux au fondement du droit, le lien semble non seulement
direct, mais évident. Or l’examen des différents discours théoriques sur le
droit montre qu’il n’en est rien. Le livre de Charlotte Girard analyse
précisément les différences de traitement du rapport entre ces deux termes
dans les discours théoriques juridiques, en particulier ceux qui posent la
question du fondement du droit. Soit l’étude des droits fondamentaux se
distingue de celle du fondement du droit - les droits fondamentaux ne mènent
pas naturellement au fondement du droit -, soit on associe les deux notions -
les droits fondamentaux sont au fondement même du droit. Or cette distinction
renvoie à ce que la théorie du droit différencie traditionnellement : les
approches juspositiviste d’une part et jusnaturaliste d’autre part. La
confrontation de ces discours théoriques à la question du fondement du droit,
qu’elle se traduise ou non par les droits fondamentaux, révèle une certaine
fragilité des présupposés respectifs de ces discours. En réalité, le fondement
du droit n’est pas seulement un élément de débat juridique et normatif, mais
il relève aussi et surtout d’un débat politique et institutionnel. C’est en
effet en raison de son caractère normatif que le fondement du droit - quel que
soit le discours qui le porte, y compris le discours juridique théorique -
appartient pleinement au champ politique.